Дороги раздора: ФАС и Ленобласть спорят кто прав
На протяжении всего 2015 года УФАС по Ленобласти методично опротестовывал аукционы и конкурсы по дорожным работам, проводившиеся Комитетом государственного заказа Ленобласти совместно с заказчиками — Комитетом по дорожному хозяйству Ленобласти и подведомственному ему ГКУ «Ленавтодор», неизменно находя в них нарушения законов. Больше всего досталось торгам по текущему ремонту дорог.
Весной УФАС заблокировал их практически полностью (все 17 закупок на общую сумму в 1,775 млрд руб. были отменены). Впоследствии в документацию девяти из них комитет внес изменения, которые требовал УФАС. Это позволило комитету, как сообщил РБК Петербург его председатель Михаил Козьминых, к 15 ноября полностью выполнить план 2015 года по текущему ремонту дорог. Остались отмененными только торги по работам, запланированным в 2016 году.
В первое время комитет пытался договориться с УФАС, разъясняя свою позицию на заседаниях комиссии УФАС, которая рассматривала жалобы на торги. Договориться не получилось — позиции сторон оказались практически несовместимыми. И тогда комитет по дорожному хозяйству стал подавать иски в суд. «Все решения и предписания, выданные нам в 2015 году УФАС, комитетом будут обжалованы в суде, — сообщил РБК Петербург М.Козьминых. — В настоящий момент Арбитражный суд Петербурга и Ленобласти рассматривает 8 наших жалоб. По одной уже вынесено решение, причем в нашу пользу».
Смесь раздора
Это судебное решение по электронному аукциону на строительство путепровода в Таммисуо весьма показательно, потому что касается сути разногласий сторон по одной из двух основных групп закупок, опротестованных УФАС. РБК Петербург подробно описывал эти разногласия. УФАС считает незаконным и ограничивающим конкуренцию установление заказчиком в условиях аукционов требований не только к самому закупаемому товару, но также и к его компонентам.
«УФАС призывает нас использовать только основной ГОСТ на асфальтобетон. А мы используем ГОСТы на песок, на щебень, на битум — для того, чтобы участник торгов понял, как составить рецептуру, чтобы получить нормальную асфальто-бетонную смесь. УФАС требует, чтобы подрядчик ее закупал готовой, а мы говорим, что подрядчик может ее сам изготавливать. Он имеет на это право, это целесообразно и многие наши подрядчики имеют асфальто-бетонные заводы и сами изготавливают смесь, которую поставляют на объекты. УФАС же пытается ограничить это их право. Мы не согласны, подали в суд и суд нас поддержал», — изложил для РБК Петербург позицию комитета по дорожному хозяйству его представитель.
Действительно, в упомянутом судебном решении судья Татьяна Ресовская написала: «Суд полагает, что требования […] к химическому составу цемента, клинкера, массовой доле клинкера являются необходимыми характеристиками, определяющими показатели и качество данного товара. Установление требований к химическому составу цемента необходимо для определения качества цемента и, следовательно, качества бетона […] Установление таких требований не может привести к ограничению конкуренции. Доказательства какого-либо ограничения конкуренции, сужения круга претендентов на участие в аукционе антимонопольным органом не представлены. Кроме того, положения пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ [о контрактной системе — ред.] не содержат указания на то, что заказчик не может установить требования к составляющим товара, используемого при выполнении работ».
По словам М.Козьминых, комитет по дорхозу вынужден в конкурсной документации подробно расписывать рецептуру смеси, потому что по условиям электронного аукциона побеждает тот, кто предложит минимальную цену, других критериев нет и победителем нередко оказывается весьма неквалифицированная компания, которая без подсказки не может поставить нормальную смесь. К тому же, в части 2 ст.33 ФЗ-44 прямо сказано, что «документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям». «А распоряжение правительства РФ № 2019-р предписывает при ремонтах дорог применять только электронный аукцион», — утверждает М.Козьминых. Он сетует на отсутствие предквалификационного отбора, который пропускал бы на торги только квалифицированных строителей.
УФАС опровергает
В УФАС с утверждениями представителей комитета не согласны. Квалификационный отбор существует, утверждают в УФАС — на этапе допуска к аукционам. При цене лота свыше 10 млн рублей участник обязан обладать опытом работы на сумму, не менее 20% от начальной цены контракта. Нет и тотальной обязанности проводить электронные аукционы. При начальной цене лота свыше 150 млн руб. Комитет может проводить открытые конкурсы, позволяющие применять и другие критерии оценки предложений, а не только ценовой, в частности, наличие опыта выполнения аналогичных работ.
Не согласны в УФАС и с утверждением комитета по дорхозу о праве заказчика устанавливать требования к компонентам. «По нашему мнению совокупность пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 и части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе говорит о том, что требования к компонентам устанавливать нельзя. Позиция нашей головной организации — центрального аппарата ФАС основана опять же на неукоснительном соблюдении заказчиками статьи 66, которая требует от участника аукциона сообщать о характеристиках закупаемого товара, а не отдельных компонентов, — поясняет руководитель ленинградского УФАС Александр Плетешков. — Разумность такой позиции еще и в том, что на практике у заказчика очень часто просто нет возможности проверить характеристики компонентов, например, параметры щебня или химический состав цемента, использованных при изготовлении асфальто-бетонной смеси. Это можно сделать, только выехав на завод, который смесь производит. И что, заказчик должен ездить по заводам? А если у него десятки или сотни заказов? Это нереально.
К тому же, требования к компонентам у комитета по дорожному хозяйству настолько сложны, что в них не могут разобраться даже солидные компании. Доходит до абсурда — на аукционе по реконструкции подъезда к Гатчине в октябре была отвергнута заявка ООО «МК-20СХ», поскольку компания не сумела составить заявку в соответствии с требованиями заказчика. В результате победитель торгов «АБЗ КОТЛЫ» оказался более квалифицированной компанией, чем один из лидеров рынка дорожных работ в Петербурге ООО «МК-20СХ»».
Что касается решения суда по путепроводу в Таммисуэ, то антимонопольщики с ним не согласны и готовят жалобу в апелляционную инстанцию. Со своей стороны они приводят другое решение суда, в котором судья Оксана Селезнева полностью поддержала позицию УФАС, подтвердив, что ФЗ-44 не позволяет устанавливать требования к компонентам асфальто-бетонной смеси и что такие требования неправомерно ограничивают конкуренцию среди участников торгов. Комитет подал апелляцию, но 30 ноября апелляционная инстанция подтвердила решение О.Селезневой. Это значит, что оно вступило в силу — в отличии от решения Т.Ресовской. То есть, пока можно говорить о том, что суд поддерживает принципиальную позицию УФАС.
Объединять или разъединять
Вторая из основных групп однотипных закупок была отменена УФАС по причине незаконного, по мнению ведомства, объединения в один лот участков дорог, расположенных в разных районах Ленобласти. «УФАС хочет, чтобы мы каждый участок дороги по пять метров торговали отдельным лотом, — возмущается М.Козьминых. — Чтобы на торги приходили не две компании, а сто компаний. Но мы при нашей системе потратили почти 3 млрд и все работы были выполнены вовремя, а муниципальные образования, которые исполняют все требования УФАС, на 7 декабря выполнили работы всего на 48%. Потому что туда пришли компании, не обеспеченные строительными ресурсами. К тому же, УФАС ни разу не привел норму закона, запрещающую объединять участки дорог в один лот».
Как объяснили в УФАС, они одобряют, в принципе, укрупнение лотов — потому что оно позволяет вместо аукционов проводить конкурсы, которые действительно дают возможность лучше оценить профессиональные качества претендентов на госзаказ. «Но только делать это надо разумно, объединяя участки дорог в одном или соседних районах, чтобы подрядчику не нужно было совершать экономически нецелесообразные для хозяйствующего субъекта действия — перебрасывать, к примеру, дорожно-строительную технику за сотни километров с одного объекта на другой, — объясняет А.Плетешков. — А комитет в ряде случаев объединял участки в районах, расположенных далеко друг от друга. Например, в один лот включали участки во Всеволожском районе и в Подпорожском. Это дискриминирует компании, не имеющие подразделений в обоих этих районах, а значит, ограничивает конкуренцию тем самым нивелируя один из основополагающих принципов контрактной системы.
Здесь тоже были абсурдные ситуации. К нам обратилась компания «РемСЭД», кстати, давний партнер Комитета. Она не смогла участвовать в конкурсе по ремонту дорог в Волховском районе, где она активно работает, имеет там свой асфальто-бетонный завод, приличный парк техники, потому что участки дорог района комитет раскидал по разным лотам — вместе с участками в отдаленных районах.
С другой стороны, в некоторых случаях мы отвергали жалобы компаний на объединение участков, потому что заявители не смогли доказать ограничение конкуренции. Например, по этой причине мы не поддержали жалобу компании "Спецстрой"».
Судебная неопределенность
Единственное, в чем позиции УФАС и комитета по дорхозу сходятся — что новый закон о гозакупках, ФЗ-44, весьма сложен в применении, основные дефекты предыдущего закона ФЗ-94 в новом законе сохранились и потому совершенно необходима четкая позиция суда.
«Заявив наши требования в суде, мы хотим понять, насколько прав УФАС Ленобласти, — поясняет М.Козьминых. — Ведь в центральном ФАС, которое контролирует все крупные торги по России, никогда не возникало вопросов ни по строительным материалам, ни по формированию лотов. О чем, кстати, совершенно справедливо в вашей статье напоминает Валентин Иванов [руководитель ФКУ «Севзапуправтодор», который строит федеральные дороги в СЗФО — ред.].».
Судя по прямо противоположным решениям разных судей, единой позиции у суда первой инстанции пока нет. Обычно в подобных случаях ее определяет в конечном итоге кассационная инстанция по СЗФО, а в случае противоречивой практики по различным округам — Президиум Верховного суда. Но судебная практика на сегодняшний день еще не сформировалась и нужно ждать, когда это произойдет.
По словам председателя Комитета, после того, как сформируется судебная практика (М.Козьминых рассчитывает, что это произойдет в феврале 2016 года), в соответствии с ней будет составлена документация на закупки по плану 2016 года.
По данным областного комитета по дорожному хозяйству, из 105 осуществленных им в 2015 году (до 8 декабря) закупок (84 аукциона и 21 открытый конкурс) по 33 процедурам в УФАС было подано 68 жалоб, 32 из которых были признаны обоснованными (полностью или частично). Помимо этого, УФАС рассмотрел 21 жалобу на конкурсные процедуры, заказчиком по которым является подведомственный Комитету ГКУ «Ленавтодор». Здесь 10 жалоб признано обоснованными и по ним выдано 5 предписаний. 8 решений УФАС уже обжаловано в Арбитражный суд Петербурга и Ленобласти.
P.S.
В процессе подготовки статьи пришло сообщение о том, что Арбитражный суд Северо-Западного округа (кассационная инстанция) подтвердил справедливость решений Санкт-Петербургского УФАС о незаконности укрупнения лотов на тринадцати аукционах по ремонту дорог, проведенных петербургскими заказчиками — Комитетом по государственному заказу и СПб ГКУ «Дирекция транспортного строительства». По условиям заказчиков подразумевалось одновременное выполнение работ в разных районах города, даже не граничащих друг с другом. Хотя в России нет прецедентного права, но высшие судебные инстанции стараются не допускать различных толкований судами одних и тех же норм закона. Так что позиция суда по объединению участков дорог, похоже, сформировалась — в пользу УФАС.